È principio consolidato che non è consentito l’utilizzo abusivo della somministrazione per far fronte a esigenze permanenti.
La Direttiva comunitaria 2008/104/CE impone, infatti, di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale e di impedire gli abusi di tale istituto.
Le indicazioni della corte di giustizia europea
La Corte di Giustizia ha evidenziato la necessità di adottare misure atte a prevenire missioni successive finalizzate ad eludere le disposizioni della Direttiva citata, sottolineando come situazioni di fatto che portino ad escludere che le esigenze cui fanno fronte le missioni possano ragionevolmente qualificarsi temporanee denotano un ricorso abusivo a tale forma di lavoro e che, se la normativa non prevede una durata determinata, è il Giudice a doverla stabilire caso per caso (v. C. Giust. 14/10/2020 e C. Giust. 18/12/2008).
Ambito di applicazione della Direttiva
In particolare, la Direttiva 2008/104 all’art. 1 definisce come proprio ambito di applicazione quello relativo ai “lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse“.
Nozione di temporaneità nella Direttiva
Il termine “temporaneamente” è utilizzato anche all’art. 3, paragrafo 1, lettere da b) a e), della Direttiva 2008/104, che definisce le nozioni di “agenzia interinale“, di “lavoratore tramite agenzia interinale“, di “impresa utilizzatrice” e di “missione“, evidenziando la temporaneità del lavoro prestato presso l’utilizzatore.
Le sentenze della Corte di Giustizia UE
La Corte di Giustizia nella sentenza del 14 ottobre 2020, JH c. KG, C-681/2018 (punto 61) e nella successiva sentenza del 17 marzo 2022, Daimler AG, Mercedes-Benz Werk Berlin, C-232/20 (punti 31, 34), ha quindi sancito che il rapporto di lavoro con un’impresa utilizzatrice deve avere, per sua natura, carattere temporaneo.
Missioni successive e abuso
In quest’ultima pronuncia la Corte di Giustizia ha evidenziato come missioni successive del medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice, ove conducano a una durata dell’attività presso tale impresa più lunga di quella che “possa ragionevolmente qualificarsi “temporanea”, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, che comprendono in particolare le specificità del settore“, potrebbero denotare un ricorso abusivo a tale forma di lavoro, ai sensi dell’art. 5, paragrafo 5, prima frase, della Direttiva 2008/104.
La pronuncia del 17 marzo 2022
Inoltre la Corte di Giustizia UE, in data 17.3.2022, C – 232/20 ha sancito il seguente principio “Costituisce un ricorso abusivo all’assegnazione di missioni successive a un lavoratore tramite agenzia interinale il rinnovo di tali missioni su uno stesso posto presso un’impresa utilizzatrice per la durata di 55 mesi, nell’ipotesi in cui le missioni successive dello stesso lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice conducano a una durata dell’attività, presso quest’ultima impresa più lunga di quella che può essere ragionevolmente qualificata “temporanea”, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, che comprendono in particolare le specificità del settore, e nel contesto del quadro normativo nazionale, senza che sia fornita alcuna spiegazione obiettiva al fatto che l’impresa utilizzatrice interessata ricorre a una serie di contratti di lavoro tramite agenzia interinale successivi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.
Obblighi degli Stati membri
Inoltre, la Corte Europea ha rilevato che:
– in base all’art. 5, paragrafo 5, Direttiva 2008/104 gli Stati membri devono adoperarsi affinché il lavoro c.d. in affitto presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per un lavoratore, ma sia temporanea (v. anche art. 1, paragr. 1 Direttiva cit. e sentenza CGUE 14.10.2020, C-681/18, punti 55 e 60), stabilendo, ad esempio, una durata precisa oltre la quale una messa a disposizione mediante rinnovi successivi non può più essere considerata temporanea, ma costituirà un ricorso abusivo a missioni successive, compromettendo l’equilibrio (realizzato dalla direttiva in questione) tra la flessibilità per i datori di lavoro e la sicurezza per i lavoratori, a discapito di quest’ultima (v. CGUE 14 .10.2020, C-681/18, cit., punto 70);
– gli Stati membri devono pertanto adottare misure idonee a preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia di somministrazione;
– qualora la normativa applicabile di uno Stato membro non abbia previsto un limite di durata, spetterà ai giudici nazionali stabilirla caso per caso (v., in tal senso, CGUE 18.12.2008, A., C-306/07, punto 52), prendendo “in considerazione l’insieme delle norme del diritto nazionale ed interpretarle, per quanto possibile, alla luce del testo e della finalità della direttiva” UE, al fine di giungere a una soluzione conforme all’obiettivo perseguito da quest’ultima (v. CGUE 15.1.2014, C-176/12, punto 38, nonché CGUE 4.6.2015, C-497/13, punto 33).
Il recepimento da parte della Cassazione
La Corte Cassazione con orientamento che, a seguito di un filone giurisprudenziale che ha avuto inizio nel luglio 2022, è ampiamente consolidato, ha recepito l’orientamento comunitario, sancendo il principio secondo cui il ricorso al lavoro somministrato deve far fronte ad esigenze di carattere temporaneo e in presenza di indici che denotino l’insussistenza di tale carattere, nonché l’abuso di detta forma contrattuale a scopi elusivi delle norme che limitano il ricorso a rapporti contrattuali precari, il Giudice deve dichiarare la natura fraudolenta del ricorso alla somministrazione da parte dell’utilizzatore con conseguente diritto del lavoratore ad agire giudizialmente al fine di ottenere l’instaurazione di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore.
Le sentenze della Cassazione
Si richiama a tal riguardo Cassazione civile, sez. lav., 21.7.2022, n. 22861 secondo cui: “Missioni successive assegnate al medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice potrebbero eludere l’essenza stessa delle disposizioni della direttiva Ce 2008/104 e potrebbero costituire abuso di tale forma di rapporto di lavoro, specialmente quando non viene fornita alcuna spiegazione al fatto che un’impresa utilizzatrice ricorra a tale successione di contratti. In tal caso spetta al giudice nazionale verificare se una delle disposizioni della direttiva 2008/104 venga aggirata. E ciò anche se sia maturata la decadenza prevista dall’ art. 32, l. n. 183/2010 per l’azione di costituzione di un rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore”.
Nello stesso senso Cassazione civile, sez. lav., 27.7.2022, n. 23494 che specifica che è “demandato al giudice il compito di stabilire, caso per caso, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, se la reiterazione delle missioni del lavoratore presso l’impresa utilizzatrice abbia oltrepassato il limite di durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea”.
Conferma da parte della giurisprudenza di merito
Gli stessi principi sono stati costantemente ribaditi dalla Suprema Corte in numerose pronunce, tra cui si richiamano Cass. n. 23490/2022, 23495/2022, 23497/2022, 23499/2022, n. 23455/2023; tali principi si sono conformate le corti di merito (tra le tante Corte d’Appello di Milano sentenza n. 162 del 23.3.2023).
Il carattere elusivo e la frode alla legge
Il carattere elusivo del ricorso abusivo alla somministrazione è stato evidenziato anche nella sentenza Cassazione civile, sez. lav., 27.7.2022, n. 23531 ove si afferma che:
“La temporaneità della prestazione presso l’utilizzatore è un requisito immanente e strutturale del lavoro tramite agenzia interinale di tal che ove la reiterazione dei contratti interinali costituisca il mezzo per eludere la regola della temporaneità, anche attraverso intese, esplicite o implicite, tra impresa fornitrice e impresa utilizzatrice concernenti la medesima persona del prestatore, si configura un’ipotesi di contratto in frode alla legge. Medesimi principi valgono con riferimento alla somministrazione di lavoro”.
Conclusione della Suprema Corte
Insomma, la Suprema Corte ha statuito che il carattere temporaneo del lavoro tramite agenzia interinale, sebbene non espressamente richiesto dal d.lgs. 81/15, deve considerarsi un requisito implicito e strutturale di questa tipologia contrattuale, in conformità con i principi fissati dal diritto dell’Unione europea.
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