Con sentenza n. 843/2021 pubblicata il 29/01/2021, il Tribunale di Roma Sezione Lavoro, Giudice dott. Bonassisi ha integralmente accolto la domanda di una lavoratrice assistita dallo studio di avvocati del lavoro Summa & Associati che aveva avuto un lungo rapporto di lavoro “precario” con la Presidenza del Consiglio e rivendicava differenze retributive e un risarcimento del danno in ragione dalla estromissione dal posto di lavoro.
Molti e interessanti gli spunti di riflessione derivanti da tale sentenza.
Il ricorso era volto a conseguire l’accertamento della natura subordinata ed ordinaria del rapporto di lavoro intercorso tra le parti data la inefficacia e/o nullità e/o illegittimità dei conferimenti di incarichi di esperto e/o contratti a tempo determinato stipulati nel predetto arco temporale anche con soggetti terzi rispetto alla convenuta, con conseguente diritto alle relative differenze retributive e competenze di fine rapporto e alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.
Contemporaneamente la ricorrente contestava l’illegittima reiterazione dei contratti a termine, nonché l’estromissione dal posto di lavoro e rivendica il proprio diritto al risarcimento del danno.
Il Giudice ha ritenuto che la copiosa documentazione e l’attività istruttoria ha ampiamente confermato la sussistenza di un unico rapporto di lavoro subordinato.
Osserva il Giudice che costituisce requisito fondamentale del rapporto di lavoro subordinato, ai fini della sua distinzione da quello autonomo, la subordinazione ossia quel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, derivante dall’emanazione di ordini specifici oltre che dall’esercizio di un’attività di vigilanza e di controllo nell’esecuzione delle sue prestazioni lavorative. Non costituisce per contro requisito indispensabile per la distinzione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato il carattere dell’assiduità del controllo e della vigilanza attraverso cui il datore di lavoro esercita sul lavoratore subordinato il potere gerarchico e organizzativo, ben potendo tale controllo essere più o meno intenso o attenuato in relazione alla natura delle mansioni svolte dal lavoratore subordinato e alle caratteristiche dell’attività esercitata dall’azienda nella quale egli è inserito (Cassazione n. 18757 del 26 settembre 2005).
In particolare nel provvedimento si legge quanto ai contratti a termine che come giustamente evidenziato anche nel ricorso introduttivo del giudizio, la vigente normativa lavoristica consente, infatti, anche alle pubbliche amministrazioni, così come agli enti pubblici non economici, il ricorso a forme flessibili di rapporti di lavoro al fine di sopperire a contingenti esigenze tecnico-organizzative di personale che, mediante l’utilizzo delle ordinarie procedure concorsuali di reclutamento, non sarebbero tempestivamente soddisfatte.
Già l’art. 36, comma 4, d.lgs. 29 marzo 1993 n. 29, nel testo modificato dall’art. 7 d.lgs. 23 dicembre 1993 n. 546 – in occasione della c.d. prima privatizzazione del lavoro pubblico – pur in un contesto di radicale riforma tendente ad avvicinare la disciplina di quest’istituto a quella del lavoro privato, non di meno dettava una regola rigida ponendo il divieto alle amministrazioni pubbliche di costituire rapporti di lavoro a tempo determinato per prestazioni superiori a tre mesi, salve disposizioni particolari di settore, e stabiliva che le assunzioni effettuate in violazione di tale divieto erano nulle di pieno diritto determinando responsabilità personali, patrimoniali e disciplinari a carico di chi le aveva disposte.
Successivamente l’art. 22, comma 8, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80- in occasione della c.d. seconda privatizzazione del pubblico impiego – ha da una parte ribadito che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costruzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.
Essendo pacifico che il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative e ciò è quanto si verifica per essere stato illegittimamente impiegato a tempo determinato.
L’art. 1, co. 2, del D. Lgs. n. 368/2001 (abrogato, a far data dal 25/06/2015, dall’art. 55, co. 1, lett. b, del D. Lgs. n. 81/2015, e sostituito dalla nuova disciplina contenuta nell’art. 19 del D. Lgs. n. 81/2015) prevedeva che i contratti di lavoro a termine potessero avere una durata massima, comprensiva di proroghe, di 3 anni.
L’art. 5, co. 4-bis, del D. Lgs. n. 368/2001 (ora abrogato e trasfuso nell’art. 19, co. 2, del D. Lgs. n. 81/2015) prevedeva che, in caso di lavoro a tempo determinato prestato alle dipendenze di un medesimo datore di lavoro per un periodo superiore ai tre anni – comprensivo di rinnovi e proroghe, e a prescindere dagli eventuali periodi di interruzione del rapporto di lavoro – il rapporto di lavoro in questione venisse convertito ex lege in un rapporto a tempo indeterminato.
L’applicazione della disciplina appena illustrata era (ed è tuttora) sottoposta a taluni limiti per quanto riguarda il lavoro alle dipendenze delle pp.aa., in ragione della peculiare natura di tale rapporto di lavoro, che comportano deroghe alla disciplina comune.
Le modalità ordinarie di accesso al lavoro alle dipendenze delle pp.aa. di cui al D. Lgs. n. 165/2001 (c.d. pubblico impiego “privatizzato” o “contrattualizzato”) sono disciplinate, sia per quanto il lavoro temporaneo che per quanto riguarda il lavoro a tempo indeterminato, dall’art. 35 del D. Lgs. cit. che, in attuazione dell’art. 97 Cost., prevede il necessario espletamento di procedure selettive pubbliche, trasparenti e imparziali, volte a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire, nonché il rispetto delle pari opportunità, oppure l’avviamento lavorativo tramite liste di collocamento per i soggetti appartenenti a particolari categorie “protette”.
In tal senso va richiamato quanto chiarito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, secondo cui la disciplina in materia di lavoro a tempo determinato alle dipendenze delle pp.aa., “pur articolata in varie disposizioni mutate nel tempo, si è mossa costantemente lungo una direttrice di fondo segnata dall’esigenza costituzionale di conformità al canone espresso dall’art. 97 Cost., u.c., che prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Canone questo che costituisce proiezione del principio di eguaglianza che vuole che tutti, secondo capacità e merito valutati per il tramite di una procedura di concorso, possono accedere all’impiego pubblico e che all’opposto non consente l’accesso in molo stabile per altra via, tanto più se segnata da illegalità. Essendosi sempre dovuta confrontare con questo principio, la disciplina del lavoro a tempo determinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, pur in un quadro di tendenziale unitarietà, è risultata connotata da questo elemento differenziale rispetto a quella del lavoro privato dove non vige un simmetrico principio di accesso all’impiego privato stabile mediante procedura di concorso” (Cass. SS.UU. n. 5072/2016).
Ed ancora osserva il Giudice:
In materia di conferimento, da parte di pp.aa., di incarichi di collaborazione a soggetti “esperti” in determinate professioni, l’art. 7 co. 6 del D. Lgs. n. 165/2001(disposizione più volte modificata nel corso del tempo, ma rimasta inalterate suo nucleo precettivo essenziale) prevede che “Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente; b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. […] Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. […] Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater”.
In merito, il disposto di cui al comma 5bis dell’art. 7, d.lgs n. 165/2001 recita: “È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente comma sono, altresì, responsabili ai sensi dell’articolo 21 e ad essi non può essere erogata la retribuzione di risultato. Resta fermo che la disposizione di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle pubbliche amministrazioni”.
Per quanto riguarda invece la stipulazione di contratti di lavoro a termine da parte delle pp.aa, l’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001 prevede che “1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall’articolo 35. 2. Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell’articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell’operato del dirigente ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286. […] 5-quater. I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono, altresì, responsabili ai sensi dell’articolo 21. Al dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato”.
Come rilevato dalla giurisprudenza di legittimità, la disciplina illustrata è rimasta invariata in taluni aspetti fondamentali: da una parte la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori ad opera delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni; dall’altra parte il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative; inoltre le pp.aa. hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, se la violazione è stata commessa con dolo o con colpa grave (in tal senso, espressamente, cfr. Cass. SS.UU. n. 5072/2016, cit.).
Il ricorso a soggetti esterni da parte delle amministrazioni pubbliche è, pertanto, possibile solo a fronte di esigenze organizzative temporanee ed eccezionali e fuori da fabbisogno ordinario della amministrazione e le modalità di esecuzione della prestazione non devono essere organizzate dal committente, anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.
Il presupposto legittimante il ricorso a forme di lavoro flessibile, quali quelle del contratto a tempo determinato, che già l’art. 4 legge 9 marzo 2006 n. 80. aveva accordato a “esigenze temporanee ed eccezionali” delle pubbliche amministrazioni, è confermato negli stessi termini dal secondo comma dell’art. 36 cit., come sostituito dall’art. 49 l. n. 80/2006 “solo per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le pubbliche amministrazioni non possono ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio”.
Ribadito dunque il principio affermato anche dalla giurisprudenza (ex multis Cass. Sez. lavoro, 15 giugno 2010, n. 14350) secondo cui nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato – stante il divieto posto dall’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 – ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, essendo preclusa la conversione del rapporto, in capo a quest’ultimo, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti.
Con la sua successiva giurisprudenza la Cassazione, fermo il divieto di stabilizzazione del rapporto precario, ha confermato l’impianto elaborato dalle Sezioni Unite n.5072 del 2016 relativamente alla ricostruzione del danno da precarizzazione ed alla sua qualificazione giuridica e ha ulteriormente chiarito il contenuto del danno da precarizzazione, qualificandolo come danno da “lesione della dignità del lavoratore”, ovvero della lesione della dignità della persona in sé e nella proiezione lavorativa dell’individuo, che trova un preciso sostegno nella normativa di diritto interno anche a prescindere dalla normativa di diritto primario e derivato di matrice eurounitaria:”la precarizzazione, altro non è che la realizzazione di una situazione incertezza sulla stabilità dell’occupazione in una con l’utilizzazione in tali condizioni di uno stesso lavoratore, profilo che senza dubbio afferisce non soltanto alla tutela del lavoro (art.35 Cost.) ma, ancor più radicalmente, alla persona ed alla sua dignità, quale diritto inviolabile (art.2 Cost.), di cui è espressione anche il diritto al lavoro in quanto tale (art. 4 Cost.); al di là del passaggio giuridico mediato dalla normativa eurounitaria (le S.U fanno appunto riferimento ad un “danno comunitario”), è evidente come il pregiudizio non consista (né potrebbe consistere) nella mera violazione di norme sia pure di livello sovranazionale, di regolazione del fenomeno della reiterazione abusiva dei contratti a termine, quanto nella compromissione di ciò che tali norme tutelano, ovverosia la dignità della persona, la cui garanzia è destinata ad esprimersi anche nel perseguire in via risarcitoria l’indebita precarizzazione insita nel ricorso, da parte del singolo datore a plurimi contratti a tempo illegittimi con il medesimo lavoratore; il diritto alla dignità della persona, in sé e rispetto alla proiezione lavorativa dell’individuo, nel diritto interno, trova infatti riconoscimento nell’art. 2 Cost. nell’art. 4 e, quanto al diritto eurounitario, negli artt.1 e 15 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza)”
Facendo applicazione di questi principi ai contratti a tempo determinato sottoscritti tra le parti risulta per tabulas che gli stessi non sono stati sottoscritti per esigenze temporanee ed eccezionali stante anche la durata del rapporto di lavoro e la sua instaurazione, avvenuta peraltro, in assenza di alcuna regolarizzazione.
La ricorrente è stata sempre adibita alla ordinaria attività della struttura ove era inserita e le modalità di esecuzione della prestazione sono sempre state organizzate dalla convenuta, anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, come risulta già in parte per tabulas e come confermato dai testi escussi.
Inoltre, con riferimento ai contratti di esperto, appare evidente la violazione del già ricordato art. 7 comma 6 lettera d) d.lgs. n. 165 del 2001.
Infatti la convenuta ha formalmente inquadrato la ricorrente come esperta (anche con periodi privi di regolarizzazione) per un lunghissimo arco temporale: in particolare nel periodo dal 01.01.2013 al 26.01.2017 o ha formalmente configurato il rapporto con incarico di esperto oppure non ha regolarizzato la lavoratrice.
Pertanto nel caso di specie è di tutta evidenza altresì la violazione del D.lgs 303/99 che all’art. 9 comma 2 prevede espressamente che la convenuta si può avvalere di consulenti e esperti esclusivamente per speciali e temporanee esigenze.
Tale circostanza trova conferma per tabulas anche dall’oggetto dei contratti di esperto che hanno regolato il rapporto di lavoro in esame.
L’amministrazione convenuta ha infatti individuato, quale oggetto dell’incarico di esperto, l’ordinaria amministrazione dell’unità/struttura di missione ove era inserita la ricorrente e l’oggetto dell’incarico risulta assolutamente generico, ripetuto nel tempo tra i vari contratti e non idoneo a configurare le “speciali esigenze” che avrebbero potuto giustificare tale forma contrattuale.
Il Tribunale ha respinto anche l’eccezione di prescrizione quinquennale avendo la ricorrente dedotto l’esistenza di un unico rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato iniziato nel 2008 e durato sino 25.9.2019, con la conseguenza che, in relazione a tale prospettazione, confermata dalla espletata istruttoria, non trattandosi di rapporto assistito, nel momento in cui si svolgeva, dalla c.d.”stabilità”, il termine di prescrizione non può in alcun modo decorrere in costanza di rapporto e prima della sua cessazione avvenuta il 25.9.2019.
Infatti la Suprema Corte (tra le molte: sentenza n. 11736 del 21 maggio 2007) ha ripetutamente chiarito che il presupposto della stabilità reale – che consente il decorso della prescrizione quinquennale dei crediti del lavoratore durante il rapporto, ai sensi dell’art. 2948, n. 4, cod. civ. – va accertato con riferimento al concreto atteggiarsi del rapporto stesso e alla configurazione che di esso danno le parti nell’attualità del suo svolgimento (dipendendo da ciò l’esistenza, o meno, di una effettiva situazione psicologica di “metus” del lavoratore) e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto, in astratto, regolare il rapporto ove questo fosse sorto, fin dall’inizio, con le modalità e la disciplina che il giudice riconosce applicabili (Cass. 20 giugno 1997 n. 5494; 10 aprile 2000 n. 4520; 14 ottobre 2000 n. 13722; 23 aprile 2002 n. 5934). La carenza di una stabilità reale riconosciuta ed operativa impedisce il decorso della prescrizione durante il rapporto, a seguito delle note sentenze della Corte Costituzionale n. 63 del 1966, n.143 del 1969 e n. 174 del 1972.
Né può condurre a diverse conclusioni l’ordinanza della Suprema Corte n.10219/2020 che si riferisce ad ipotesi in cui non era in contestazione la natura subordinata del rapporto tra le parti : nel caso di specie, lo si ripete il rapporto di lavoro si è instaurato nel gennaio senza alcun contratto e cioè in nero.
In merito alla quantificazione del danno conseguente alla illegittima estromissione il Giudice richiama la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite (la già ricordata Cass. SU. 15 marzo 2016 n. 5072) laddove ha chiarito infatti che il lavoratore in caso di lavoro pubblico contrattualizzato con abuso del ricorso a forme contrattuali flessibili e a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione “ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32 ,l comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità omnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604”.
Inoltre, per quanto concerne l’onere probatorio, le Sezioni Unite hanno ritenuto che “per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è, all’opposto in chiave agevolativa, di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore [….] In sostanza il lavoratore pubblico – e non il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perché impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in danno patrimoniale.”.
